Tijdig in bezwaar gaan tegen nieuwe gedoogverklaring (2)

In de eerste column (21 april) over dit onderwerp is een procedure bij de rechtbank over een nieuwe gedoogverklaring beschreven. Ik noem deze procedure in deze column nu de onderhavige procedure. Die nieuwe gedoogverklaring was gebaseerd op het nieuwe coffeeshopbeleid van die gemeente en gebaseerd op de “schaarse vergunningenproblematiek”. Dit nieuwe beleid houdt in dat conform de Dienstenrichtlijn en de Dienstenwet een vergunning die schaars is niet voor onbeperkte of lange duur mag worden afgegeven. Dit betekent dat die vergunning slechts voor korte duur mag worden verstrekt, niet mag worden verlengd en daarna moet worden opengesteld voor het publiek. Dat een gedoogverklaring schaars is mag bekend worden verondersteld. Dat een gedoogverklaring een vergunning is, is geen vaststaand feit, maar de gemeente handelt veelal wel conform die “schaarse vergunningenproblematiek”.

Uitspraken uit het verleden
Over dat laatste punt (schaarse vergunning) zijn er al uitspraken van rechters (o.a. Rechtbank Limburg te Roermond) en die hebben aangegeven dat een gedoogverklaring geen vergunning is. Dat heeft echter niet geleid tot andere standpunten bij veel gemeenten. In de onderhavige procedure heeft de Rechtbank er zich vanaf gemaakt met het oordeel dat een gedoogverklaring geen besluit is en dat daar geen rechtsmiddelen (bezwaar en beroep) bij horen. Dus niet ontvankelijk verklaard.
Feitelijk komt dit standpunt neer op een oudere uitspraak van de Raad van State, het hoogste rechtscollege voor dit soort procedures, waarin gesteld is dat behoudens zeer uitzonderlijke situaties het gedogen geen besluit is en dus geen beroep kan worden ingesteld.  

Een besluit is een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, die een publiekrechtelijke rechtshandeling inhoudt (art. 1:3 lid 1 Awb). 

De Raad van State oordeelde in 2011 en 2019 dat een gedoogverklaring geen beslissing is die op een rechtsgevolg is gericht en daarom geen besluit is conform de wet. Omdat het geen besluit is kunnen er ook geen rechtsmiddelen aan gekoppeld zijn, behoudens dan de bijzondere omstandigheid indien er gevaar bestaat voor vrijheidsontneming indien de coffeeshophouder een handhavingsbesluit uitlokt.     

Uitspraak Rechtbank onderhavige procedure
De Rechter heeft recentelijk in deze procedure geoordeeld dat er alleen een bijzondere omstandigheid kan zijn, zoals de Raad van State eerder heeft aangegeven, indien gevaar c.q. grote kans op vrijheidsontneming speelt. Dat is volgens de Rechtbank in de onderhavige  procedure niet het geval.

De Rechtbank oordeelt in deze onderhavige procedure dat er geen sprake is van een bijzondere omstandigheid omdat uit de gedoogverklaring niet blijkt dat na de genoemde periode niet vaststaat dat geen nieuwe gedoogverklaring verstrekt kan worden omdat deze wordt opengesteld voor het publiek. Het staat dus niet vast dat geen nieuwe gedoogverklaring zal worden verstrekt na de periode van de schaarse gedoogverklaring, aldus de Rechtbank.

Het is volgens de Rechtbank in de onderhavige procedure niet bekend welk beleid de gemeente op het moment van de nieuwe openstelling zal hanteren en dat betekent een onzekere toekomstige gebeurtenis. Een onzekere positie is het gevolg van het zijn van een houder van een coffeeshop en dat komt voor zijn rekening en risico en is onvoldoende voor de conclusie dat sprake is van een uitzonderlijk geval, aldus de Rechtbank. De Rechtbank oordeelt in de onderhavige procedure uiteindelijk: gedogen is geen besluit en er is ook geen bijzondere omstandigheid die het gedogen gelijk trekken met een besluit. Dit betekent, aldus de Rechtbank in de onderhavige procedure, dat tegen de gedoogverklaring geen bezwaar en beroep open staat. 

Hoger beroep bij de Raad van State
M.i. is dit oordeel van de Rechtbank in de onderhavige procedure onjuist omdat het nu juist wel de bedoeling is van de gemeente de gedoogverklaring niet te verlengen maar open te stellen aan derden. 

Het oordeel van de Rechtbank, dat niet vast staat dat belanghebbende geen nieuwe gedoogverklaring zal worden verstrekt na afloop van de huidige gedoogverklaring, is ook onjuist omdat de gemeente heeft aangegeven in de gedoogverklaring dat die niet meer zal worden verlengd. Dat betekent dat de coffeeshop ophoudt te bestaan en dat is m.i. een bijzondere omstandigheid.

Wij zijn verder van mening dat het oordeel van de Rechtbank in deze onderhavige procedure ook onjuist is omdat er wel sprake is van intrekking van de gedoogverklaring en gevaar bestaat op vrijheidsberoving als de coffeeshophouder een voor bezwaar en beroep vatbaar handhavingsbesluit uitlokt (zonder gedoogverklaring doorgaan en een aanhouding uitlokken zodat hiertegen bezwaar en beroep open staat). Wij zullen deze vragen/geschilpunten voorleggen aan de Raad van State.

Advies
Ga bij elke nieuwe vergunning of gedoogverklaring goed na of er niets is gewijzigd dat in uw nadeel is. Raadpleeg uw adviseur. Ga direct in bezwaar en vervolgens in beroep bij twijfel over uw gedoogverklaring en laat u niet misleiden door zogenaamde adviezen of richtlijnen van de gemeente dat bezwaar niet mogelijk is. Dat is veelal ten onrechte en de gemeente doet dat waarschijnlijk alleen om hun eigen belangen te behartigen en dat is ook in strijd met de wet. 
Laat u deskundig voorlichten en kijk met argusogen naar besluiten van de gemeente als het uw gedoogverklaring aangaat.

Conclusie
Weten is één, bewijzen is twee. De belastingdienst en de gemeente zijn niet makkelijk te overtuigen en zeker niet indien het gaat over gedogen van een coffeeshop. Het woord is dan vaak aan de rechter en ook die zijn niet makkelijke te overtuigen. In dit geval: nog geen eind goed al goed! We houden jullie op de hoogte van de uitspraak van de Raad van State.

Wil Oomen – fiscaal advies
25 April 2023 voor de Bond van Cannabis Detaillisten