Zaak Roermond

In Roermond zijn sinds jaar en dag twee coffeeshops gevestigd. Al ruim dertig jaar zijn deze coffeeshops eigendom van dezelfde exploitant. Iedere vijf jaar vroeg en kreeg hij van de burgemeester een exploitatievergunning die hem het recht geeft alcoholvrije drank en lichte spijzen te verkopen vanuit zijn coffeeshops. Een dergelijke vergunning is op grond van de Algemene Plaatselijke Verordening van Roermond verplicht. Deze vergunning geeft géén toestemming om cannabisproducten te verkopen. Dat mag namelijk niet. De burgemeester is wettelijk niet bevoegd vergunning te verlenen voor de verkoop van cannabis. De burgemeester gaf de exploitant geen brief waarin stond dat de verkoop van cannabis werd gedoogd. De gedoogstatus bleek dus niet uit een schriftelijke gedoogverklaring, maar iedereen wist dat het coffeeshopbeleid van Roermond ruimte gaf voor het gedogen van twee coffeeshops met exploitatievergunning.

Vergunning voor bepaalde tijd

Hoewel de uitspraak van de Afdeling op dit punt een andere indruk wekt, werd de vergunning steeds voor de duur van 5 jaar verleend. Hierdoor kon periodiek door de burgemeester worden beoordeeld of de regels door de exploitant goed werden nageleefd. Daar had de exploitant geen enkele moeite mee. Er was sprake van een goede verstandhouding met de politie en de gemeente en er werd regelmatig overleg gepleegd. Verkeers- en parkeeroverlast was daarbij vaker onderwerp van gesprek. Alle partijen waren het er wel over eens dat de locaties qua verkeers- en parkeeroverlast niet optimaal waren. De eigenaar van de coffeeshops droeg de afgelopen jaren om die reden uit eigen beweging minstens 11 keer een alternatieve locatie voor de vestiging van zijn coffeeshops bij de gemeente aan. Geen enkele locatie werd geschikt gevonden. Soms met argumenten en soms zonder.

Nieuwe aanpak (schaars recht)

De burgemeester van Roermond verleende op 10 oktober 2019 twee exploitatievergunningen met opnieuw een looptijd van 5 jaar. Aan die vergunningen waren – zoals de eigenaar gewend was – een groot aantal voorwaarden verbonden. Sommige daarvan gingen wel erg ver (zoals: wachtenden klanten in een rij = overlast), maar daar zal ik hier verder geen aandacht aan schenken. Nieuw was dat in de aanbiedingsbrief werd gesteld dat de vergunningen werden beschouwd als een ‘schaars recht’ en dat er werd gewerkt aan nieuw beleid.

Dit maakte de exploitant alert. Van een schaars recht is heel kort samengevat sprake als er meer vraag is naar vergunningen dan aanbod. De burgemeester schreef: “Dit kan voor u inhouden dat na het verlopen van de onderhavige vergunning derden kunnen meedingen naar een vergunning voor het exploiteren van een coffeeshop in Roermond”.

Bezwaar en beroep

De mogelijkheid dat nieuw beleid zou kunnen gaan inhouden dat de eigenaar zijn beide coffeeshops kon kwijtraken, gaf aanleiding bezwaar te maken tegen de looptijd van de vergunningen. Het bezwaar was kort en bondig en luidde: “U stelt dat de verleende exploitatievergunningen met toepassing van de Dienstenwet als een schaars recht moeten worden beschouwd. Die stelling wordt uitdrukkelijk betwist. De Dienstenwet is niet van toepassing op activiteiten die zoals u zelf schrijft “naar de regel van de Opiumwet illegaal zijn”.

Daarbij merk ik op dat u geen vergunning heeft verleend voor de verkoop van cannabis, maar voor alcoholvrije drankjes. Dergelijke vergunningen zijn niet schaars, zodat het door u gehanteerde uitgangspunt niet verenigbaar is met het recht.”

Het bezwaar werd door de burgemeester ongegrond verklaard zodat een gang naar de rechtbank volgde. Bij de rechtbank Limburg trof het verweer doel. De rechtbank Limburg oordeelde op 30 maart 2021 dat de exploitatievergunningen niet schaars zijn en dus voor onbepaalde tijd hadden moeten worden verleend. De rechtbank maakte klip en klaar duidelijk dat de regels die gelden voor de verdeling van schaarse vergunningen niet van toepassing zijn op een gedoogverklaring voor de verkoop van cannabis. Tegen die uitspraak stelde de burgemeester van Roermond hoger beroep in.

In afwachting op oordeel Afdeling

Niet alleen veel coffeeshophouders, maar ook juristen werkzaam bij gemeenten hebben lang moeten wachten op het eindoordeel van de Afdeling. Ook vanuit wetenschappelijke hoek was er interesse voor deze zaak. Tijdens de behandeling van het hoger beroep op 27 maart 2023 waren medewerkers van de rechtenfaculteit van de universiteit van Leiden aanwezig. De voorzitter vertelde in zijn inleiding dat het oordeel in deze kwestie voor de hele coffeeshopbranche van belang kon zijn. Dit sterkte de verwachting dat de uitspraak voor de praktijk duidelijk zou maken of coffeeshophouders over een schaars recht beschikken en burgemeesters dus niet langer bevoegd zijn een exploitant eindeloos te gedogen.

Hoe zit het nu met dat schaars recht bij coffeeshops?

De uitspraak van de Afdeling stelt op dit punt teleur. In het oordeel van de Afdeling valt niet op te maken hoe hierover wordt gedacht. De uitspraak maakt een paar zaken duidelijker.

1. De burgemeester is ter bescherming van de openbare orde en het woon- en
   leefklimaat bevoegd een exploitatievergunning voor bepaalde duur (bijvoorbeeld 5 jaar) te verlenen. Dit stelt de burgemeester periodiek in staat te beoordelen of opnieuw een vergunning wordt verleend of dat dit met het oog op de openbare orde niet langer wenselijk is. De niet op een afzonderlijk papier vermelde gedoogverklaring volgt qua duur de exploitatievergunning.
2. In de exploitatievergunning mag geen toestemming worden verleend voor de verkoop van cannabisproducten, maar de burgemeester is wel bevoegd hele concrete beleidsregels vast te stellen waaruit blijkt op welke wijze hij rekening houdt met de bijzondere aard van een coffeeshop. Zo kan bijvoorbeeld een maximum worden gesteld aan het aantal coffeeshops en kunnen ter voorkoming van overlast regels worden vastgesteld die bij niet naleving tot bestuurlijk ingrijpen leiden.

Wat we in de uitspraak nu niet lezen is of de burgemeester verplicht is periodiek geïnteresseerden de mogelijkheid te bieden een exploitatievergunning voor een coffeeshop te bemachtigen. Dat is wel de reden geweest voor de burgemeester van Roermond om de nieuwe lijn in te zetten. Haar argument was dat zij volgens de wet zo moest handelen, omdat bij coffeeshops in haar opvatting sprake is van schaarse rechten.

De Afdeling heeft hierover geen standpunt ingenomen, maar kwam in een andere zaak wel tot een aanzienlijke verbetering van de rechtspositie van coffeeshophouders. Dat is in het licht van toekomstige discussies over schaarse rechten bij coffeeshops in mijn ogen zeker goed nieuws voor de branche.

Zaak Apeldoorn

In Apeldoorn is een gedoogverklaring die voor onbepaalde tijd was verstrekt door de burgemeester op grond van de Dienstenrichtlijn/Dienstenwet (“schaarse rechten”) vervangen door een gedoogverklaring voor bepaalde tijd.

Het daartegen door de coffeeshophouder ingestelde bezwaar is bij de burgemeester (evenals het beroep bij de rechtbank) niet-ontvankelijk verklaard. Waarom? Besluiten rondom gedoogverklaringen werden tot gisteren niet aangemerkt als een besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht. Dat betekent dat de coffeeshophouder geen bezwaar kon maken tegen de weigering van een burgemeester om een gedoogverklaring te verlenen. Datzelfde gold voor de intrekking van een gedoogverklaring. Kortom, de houders van gedoogverklaringen konden niet rekenen op gedegen rechtsbescherming. Om daarvoor in aanmerking te komen moesten zij niet gedoogd cannabis verkopen en zo bestuurlijk optreden uitlokken. Tegen een handhavingsbesluit kon je namelijk wel bezwaar maken. De bestuursrechter ging daarbij op één uitzondering na telkens voorbij aan de strafrechtelijke risico’s die daarbij moesten worden gelopen.

De nieuwe lijn van de Afdeling is als volgt. Citaat:

Eindelijk! Hiermee is echter niet gezegd dat een gedoogverklaring hetzelfde is als een vergunning en dus ook een schaars recht is.

Wat nu?

Ik hield er vooraf rekening mee dat de Afdeling de discussie over schaarse rechten bij coffeeshops vooruit zou schuiven. Dat is gebeurd, maar de wijze waarop dat is gedaan had ik niet voorzien. Best indrukwekkend te lezen hoe de Afdeling erin is geslaagd hier geen uitspraak over te hoeven doen.

Op de website van ‘Binnenlands Bestuur’ van 13 september 2023 is over de ‘schaarse vergunning’ het volgende gezegd. Citaat: Burgemeester Donders wilde bovendien de vergunning aanbesteden, zodat ook andere gegadigden de shops konden overnemen. Volgens de regels van een horecavergunning zou een coffeeshop onbeperkt kunnen worden geëxploiteerd door steeds dezelfde eigenaar. Maar wanneer die voor een coffeeshop wordt beschouwd als een ‘schaarse’ vergunning, moet die wettelijk worden aanbesteed, aldus de gemeente Roermond. Zover gaat de Raad van State niet. ‘De Raad zegt niets over een schaarse vergunning’, benadrukte de woordvoerder. ‘Dit is iets waarover later eventueel nog een procedure kan volgen.’

De conclusie is dat de vraag of de gedoogde coffeeshophouder over een schaars recht beschikt nog steeds niet is beantwoord. Is de bom heel stilletjes zonder enige schade ontploft of tikt deze nog steeds? De toekomst zal dat uitwijzen.

André Beckers Advocaat
Donderdag 14 september 2023

Schaarse rechten en Europese vrijheden
Schaarse rechten verwijzen naar vergunningen die slechts in beperkte mate beschikbaar zijn en waarvoor potentiële exploitanten moeten concurreren. Volgens het verdrag betreffende de werking van de Europese unie (vweu) en de dienstenrichtlijn moeten dergelijke vergunningen in beginsel op een niet-discriminerende en transparante manier worden verdeeld. Echter, de situatie rondom coffeeshops is uniek en vereist een nadere beschouwing.

Uitzonderingen in de dienstenrichtlijn
De dienstenrichtlijn is niet van toepassing op activiteiten die een specifieke openbare orde en consumentenbescherming vereisen, zoals gokactiviteiten (preambule punt 25 van de dienstenrichtlijn). Dit principe kan ook worden toegepast op de verkoop van softdrugs in coffeeshops. De verkoop van softdrugs, hoewel onder bepaalde voorwaarden gedoogd, brengt namelijk significante risico’s met zich mee voor de openbare orde, volksgezondheid en het woon- en leefklimaat.

Uit jurisprudentie blijkt dat een gedoogverklaring geen vergunning is en dus niet als schaarse rechten kan worden beschouwd zolang de Opiumwet van kracht blijft (rechtbank Limburg, 30 maart 2021). De huidige gedoogstatus van coffeeshops betekent dat er geen sprake is van een volledig legaal economisch circuit, wat ook wordt ondersteund door het arrest van het Europees hof van justitie in de zaak Josemans (c- 137/09).

Coffeeshops in het wietexperiment
Op 17 juni is de overgangsfase van het wietexperiment van start gegaan. Tijdens dit experiment wordt het telen, afleveren en verkopen van softdrugs in deelnemende gemeenten tijdelijk legaal verklaard, waarbij de verbodsbepalingen uit de Opiumwet voor deze handelingen buiten toepassing worden verklaard (wet experiment gesloten coffeeshopketen, art. 3). De wetgever heeft echter expliciet gesteld dat dit niet betekent dat er een legaal economisch en commercieel circuit ontstaat zoals bedoeld in de Europese vrijheden. De Europese verkeersvrijheden, inclusief de dienstenrichtlijn, zijn tijdens het wietexperiment niet van toepassing op de verkoop van cannabis.

Geen verplichting tot toepassing van schaarse vergunningen
Tijdens het wietexperiment is het gebruik van een gelijke kansen procedure voor de verdeling van exploitatievergunningen voor coffeeshops niet verplicht en wordt dit sterk afgeraden. Het invoeren van schaarse vergunningen zou onnodige risico’s creëren voor de openbare orde, volksgezondheid en het woon- en leefklimaat. De juridische en praktische complicaties, zoals het telkens verplaatsen van coffeeshops naar nieuwe locaties, zouden leiden tot een verstoring van de openbare orde en extra belasting voor omwonenden.

Bezwaren tegen gelijke kansen-procedures
De exploitatie van coffeeshops vereist strikte naleving van de AHOJGI-criteria (geen advertenties, geen harddrugs, geen overlast, geen verkoop aan minderjarigen, geen verkoop van grote hoeveelheden en geen toegang voor jongeren onder de 18). Deze criteria zijn ingesteld om de openbare orde en volksgezondheid te beschermen. Een gelijke kansen procedure zou kunnen leiden tot coffeeshops op nieuwe locaties, wat de openbare orde en het woon- en leefklimaat kan verstoren.

Praktische problemen bij nieuwe vergunningen
Het herhaaldelijk toewijzen van nieuwe vergunningen kan leiden tot onzekerheid en onrust onder zowel exploitanten als omwonenden. Voorbeelden uit gemeenten zoals Eindhoven, Tilburg en Hellevoetsluis tonen aan dat er vaak aanzienlijke weerstand is tegen de vestiging van nieuwe coffeeshops, wat leidt tot langdurige juridische procedures en vertragingen bij het openen van nieuwe vestigingen. Dit is niet slechts een administratieve uitdaging, maar een fundamenteel probleem dat de stabiliteit en de openbare orde aantast.

Coffeeshops die al langere tijd op dezelfde locatie opereren, hebben doorgaans een zekere mate van acceptatie en integratie binnen de buurt bereikt. Bewoners zijn gewend aan de aanwezigheid van de coffeeshop, wat bijdraagt aan een gevoel van stabiliteit en voorspelbaarheid in de wijk. Dit lokale vertrouwen en de gevestigde relatie tussen exploitanten en buurtbewoners verminderen de kans op overlast en bevorderen een vreedzaam woon- en leefklimaat.

Bij het sluiten of verplaatsen van een bestaande coffeeshop ontstaat het reële risico dat straatdealers zich vestigen op de voormalige locatie van de coffeeshop. Deze dealers proberen de voormalige klanten van de coffeeshop aan te trekken, wat leidt tot een toename van illegale activiteiten en overlast in de buurt. Bovendien spreken we aanzienlijke zorgen uit over de mogelijke gevolgen voor de openbare orde en veiligheid. Momenteel zijn coffeeshops gevestigd en gereguleerd via het bestaande gedoogbeleid, waarbij de gevestigde ondernemers verantwoordelijk zijn voor de achterdeur.
Deze coffeeshopondernemers hebben vaak een goede verstandhouding met de lokale overheid, en zij worden zorgvuldig en regelmatig gecontroleerd door de lokale autoriteiten. Het invoeren van schaarse vergunningen zou deze bestaande relaties verbreken en het zal onduidelijk zijn wie verantwoordelijk wordt voor de organisatie en de achterdeurvoorziening. Dit gebrek aan transparantie en duidelijkheid kan leiden tot ongewenste situaties en een verhoogd risico op illegale activiteiten. Het waarborgen van openbare orde en veiligheid is een topprioriteit, en het huidige gedoogbeleid heeft bewezen effectief te zijn in het verminderen van overlast en het minimaliseren van de invloed van criminele organisaties. Schaarse vergunningen kunnen dit delicate evenwicht verstoren en deuren openen voor ongecontroleerde en potentieel onwenselijke praktijken.

Uitzondering volgens de wet
Het is van cruciaal belang dat gemeentelijke bestuursorganen afzien van de toepassing van een gelijke kansen procedure bij de verdeling van vergunningen voor coffeeshops. De unieke aard van de verkoop van softdrugs en de daarmee gepaard gaande risico’s voor de openbare orde, veiligheid en volksgezondheid rechtvaardigen een uitzondering op de regels voor schaarse rechten, vergelijkbaar met de uitzonderingen die gelden voor gokactiviteiten, zoals vastgelegd in de Europese dienstenrichtlijn (richtlijn 2006/123/eg, preambule punt 25).

Gemeenten dienen bestaande coffeeshops te ondersteunen door hen vergunningen voor onbepaalde tijd te verlenen, zoals toegestaan onder artikel 9 en artikel 12 van de dienstenrichtlijn, mits dit gerechtvaardigd is door een dwingende reden van algemeen belang. In het licht van de jurisprudentie, zoals het Josemans-arrest van het Europees hof van justitie (zaak c-137/09), dat bevestigt dat de verkoop van softdrugs niet onder de verkeersvrijheden valt, is het duidelijk dat coffeeshops een uitzonderlijke positie innemen. Gelet op het unieke karakter van de verkoop van softdrugs en de noodzakelijke maatregelen ter bescherming van de openbare orde en volksgezondheid, moet de exploitatie van coffeeshops worden uitgezonderd van de regels omtrent schaarse rechten zoals vastgelegd in de Dienstenrichtlijn. De jurisprudentie en de specifieke context van het gedoogbeleid en het Wietexperiment maken duidelijk dat de strikte toepassing van deze Europese regels niet passend is voor deze sector. Het is evident dat de implementatie van schaarse vergunningen tijdens het Wietexperiment niet alleen overbodig is, maar ook potentieel schadelijk.

Gemeentelijke bestuursorganen worden met klem geadviseerd af te zien van dergelijke procedures. Het handhaven van een stabiele en veilige exploitatieomgeving voor coffeeshops is cruciaal voor het behoud van de openbare orde en volksgezondheid. Deze benadering waarborgt de continuïteit, veiligheid en acceptatie van coffeeshops binnen hun gemeenschappen, en voorkomt de negatieve gevolgen van overhaaste en ongegronde wijzigingen in het vergunningenbeleid.

Redactie BCD, 24 juni 2024